La croissance exponentielle du marketing d'influence a attiré l'attention de nombreuses personnes dans le paysage commercial. C'est un domaine qui est devenu fondamental pour presque toutes les campagnes marketing modernes et qui est devenu une industrie à part entière de 10 milliards de dollars en relativement peu de temps.

La popularité et la croissance de cette industrie ne se sont toutefois pas faites sans difficultés. Par exemple, en août 2018, l'Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) a lancé une enquête sur les pratiques de certaines célébrités et stars en ligne engagées dans le marketing de marque et la publicité. La CMA a publié ses conclusions en janvier 2019, mettant en lumière les règles de divulgation et de conformité à la législation sur la protection des consommateurs. L'appel de la CMA en faveur d'une surveillance accrue a mis en évidence que cette industrie ne se limite pas à publier un selfie en échange d'argent, comme certains le pensent.

L'enquête de la CMA a été un moment crucial et très médiatisé, qui a envoyé un message clair au secteur, à savoir que tous les acteurs historiques de ce secteur doivent être conscients de la complexité des règles et réglementations commerciales et juridiques qui entourent cet espace. Cet article explore certains des accords juridiques que vous pourriez rencontrer dans le secteur et explique pourquoi ils sont importants.

Quels accords juridiques devez-vous utiliser pour engager un influenceur ?

Contrat de services de marque

Ces contrats constituent le contrat principal constituant la base commerciale et juridique de toute campagne de marketing d'influence. Ils définissent les obligations respectives de la marque, de l'agence et des talents concernés. Ces contrats contiennent les conditions selon lesquelles l'influenceur fournit les services de marketing à la marque, qu'il agisse par le biais d'une plateforme, d'une agence ou qu'il travaille directement avec la marque elle-même.

Ces accords contiendront, au minimum, les conditions commerciales de l'accord, à savoir les détails des parties impliquées, la période de campagne, les livrables requis et les plateformes impliquées, les dates de publication, les frais et les calendriers de paiement, les éventuelles obligations d'exclusivité, les déplacements et les dépenses (dans la mesure où cela est nécessaire) et les droits d'utilisation sur le contenu produit. Des accords plus complets seront assortis de termes juridiques aux conditions commerciales.

Les termes juridiques couvrent les aspects juridiques opérationnels de l'accord de marketing d'influence, par exemple, qui est responsable de quoi, qui est responsable en cas de problème, s'il existe des obligations d'assurance pour les parties, le respect par la marque et l'influenceur de la législation en matière de protection des consommateurs et des directives réglementaires pertinentes, si l'une ou l'autre des parties a le droit de résilier le contrat et dans quelles circonstances spécifiques ces droits naissent, à qui appartient la propriété intellectuelle des produits produits, s'il existe une prétendue moralité des dispositions qui font référence à des obligations comportementales vis-à-vis du public ainsi qu'à tout problème de réputation et des termes « passe-partout » faisant référence aux termes clés standardisés du contrat, tels que le droit applicable et la juridiction du contrat.

Le fait de disposer d'un contrat de services de marque étanche apporte clarté et tranquillité d'esprit. Elles s'apparentent aux conditions générales standard d'une transaction de marketing en ligne. Il est conçu pour rendre la campagne marketing plus efficace et, plus important encore, c'est le plan sur lequel vous pouvez vous fier en cas de problème.

Accords de non-divulgation (ou NDA)

Bien qu'ils ne soient pas spécifiques au secteur du marketing d'influence, les accords de confidentialité sont néanmoins essentiels. Ce sont des contrats qui sont utilisés lorsque les parties souhaitent discuter de projets commerciaux susceptibles de présenter un caractère commercialement sensible. Les accords de confidentialité créent un espace sûr pour permettre l'échange de ces informations en empêchant le destinataire de les exploiter au détriment de la partie divulgatrice en imposant des restrictions quant à la manière dont ces informations peuvent ou ne peuvent pas être utilisées. Les informations sont protégées par la loi sur la confidentialité et les accords de confidentialité contribuent à créer la relation de confiance nécessaire pour protéger les informations confidentielles et commerciales contre les utilisations non autorisées.

Il est important de se rappeler qu'il n'existe aucun droit de propriété intellectuelle sur les « informations » au sens strict ; les droits de propriété intellectuelle protègent l'expression des idées sous certaines formes sous lesquelles elles sont enregistrées, que ce soit par le biais de droits non enregistrés tels que le droit d'auteur ou de droits enregistrés tels que les marques et les brevets.

Alors que la plupart des contrats de services de marque contiennent des obligations de confidentialité dans les termes juridiques, les accords de confidentialité peuvent être utilisés par les parties au stade précontractuel. Par exemple, une marque peut souhaiter engager un influenceur dans le cadre du lancement d'un nouveau produit mais ne peut pas lui dire en quoi consiste ce produit avant que l'influenceur ne signe la NDA afin d'empêcher toute fuite non autorisée potentielle vers le public (et éventuellement vers les concurrents).

Accords d'engagement éthique

Les accords d'engagement éthique ont tendance à être de courts accords dans lesquels les influenceurs promettent de respecter certaines politiques éthiques d'une marque.

Ces accords sont de plus en plus utilisés par de grandes marques maison, notamment en raison de leur vaste réputation mondiale. Une mauvaise presse pour ces marques peut être catastrophique pour leur image globale et avoir un impact significatif sur leurs marges bénéficiaires. Cela peut être le cas lorsqu'une marque a investi beaucoup d'argent pour établir ses valeurs et être perçue d'une certaine manière, ce qui peut être facilement annulé aux yeux du public s'il s'agit d'engager un influenceur qui s'avère avoir publié du contenu épousant ou incarnant des points de vue très différents et peut-être dommageables.

Ces accords ont tendance à être plus importants pour les marques que pour l'influenceur et sont utilisés par mesure de précaution pour garantir que l'influenceur adhère aux valeurs de la marque. Ces contrats peuvent figurer en annexe à un contrat de services de marque ou dans le cadre des conditions générales standard utilisées lorsqu'une marque intègre un influenceur en tant que « fournisseur » de contenu.

Le niveau des obligations relatives à ces accords peut varier. Par exemple, il peut s'agir d'une simple déclaration approuvant les valeurs de la marque ou d'autres peuvent comporter des dispositions ambitieuses et onéreuses obligeant un influenceur à auditer l'intégralité de sa présence sur les réseaux sociaux et à promettre que rien n'a jamais été dit, aimé, partagé ou publié qui puisse être préjudiciable à la marque (une sacrée demande !).

Contrats de protection des données

Les accords de protection des données sont issus du renforcement de la protection des données et de la réglementation à tous les niveaux, en particulier en raison du Règlement général sur la protection des données (RGPD) qui est entré en vigueur en mai 2018. Ils sont utilisés pour garantir que le flux d'informations entre un responsable du traitement des données et un processeur de données (ou des sous-traitants) est protégé de manière adéquate et conformément au RGPD et à la législation équivalente en matière de protection des données.

L'objectif du RGPD et de la législation sur la protection des données est, d'une manière générale, de garantir que les données personnelles des personnes ne sont pas utilisées pour des raisons auxquelles elles n'ont pas consenti et/ou ne sont pas partagées avec des parties dont elles ne connaissent pas l'existence dans des juridictions dépourvues de régimes de protection des données adéquats.

Dans le monde du marketing d'influence, les informations sont partagées en permanence, notamment parce que les données statistiques sur l'engagement des utilisateurs sont essentielles pour déterminer la stratégie et constituent également un indicateur de performance clé à des fins de retour sur investissement. À cette fin, un influenceur doit être conscient du fait que certains commentaires ou profils de réseaux sociaux peuvent contenir des noms, des photographies ou d'autres données personnelles d'une personne concernée. Bien que cette personne concernée soit soumise aux conditions générales de la plateforme concernée, l'extraction de ces informations et le traitement de ces données personnelles pour le compte d'une marque à des fins de marketing individuelles peuvent ne pas être expressément autorisés. Lors du partage de telles informations, la meilleure approche serait de n'utiliser que des données anonymisées.

Une violation du RGPD peut entraîner une amende maximale égale à 20 millions d'euros ou 4 % du chiffre d'affaires mondial annuel, le montant le plus élevé étant retenu. Vous pouvez commencer à comprendre pourquoi certaines marques ont adopté une approche de précaution en signant des accords de protection des données afin de garantir que tous les fournisseurs de leur chaîne d'approvisionnement (de contenu ou autre) respectent les protocoles du RGPD.

Contrats de cession

Un contrat de cession est un instrument qui transfère la propriété des droits de propriété intellectuelle du propriétaire (le cédant) au nouveau propriétaire (le cessionnaire). Pour qu'une mission soit efficace, elle doit être faite par écrit.

Le droit d'auteur est l'un des principaux droits de propriété intellectuelle qui concernent les créateurs de contenu. Le droit d'auteur protège l'expression des idées sous la forme de diverses œuvres de création telles que des œuvres d'art, des œuvres littéraires, des chansons, des enregistrements vidéo et des films, pour n'en citer que quelques-unes. Le droit d'auteur est connu sous le nom de droit non enregistré et il naîtra automatiquement lors de la création par le premier auteur. Ainsi, bien qu'une marque puisse payer pour le contenu, elle ne sera techniquement pas propriétaire de ce contenu à moins qu'il ne lui soit expressément attribué par écrit. Des dispositions relatives à la cession sont souvent incluses dans les contrats de services de marque si une marque souhaite racheter la totalité du contenu.

Des contrats de cession distincts sont particulièrement importants lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans la création du contenu en question. Par exemple, un contrat de mission serait requis lorsqu'un influenceur demande à son ami de le filmer pendant qu'il figurait dans le cadre (ce qui est souvent le cas, sauf si l'influenceur est suivi par un drone ou s'il a filmé son contenu exclusivement avec des perches à selfie). Dans cet exemple, l'ami de l'influenceur serait techniquement propriétaire du contenu filmé parce qu'il en est le premier auteur et, bien qu'il ne soit pas soumis au contrat de services de marque, l'influenceur aurait tout intérêt à obtenir une mission écrite de la part de son ami afin qu'il ait obtenu les droits sur ce contenu afin de le vendre à une marque.

Contrats de licence

Un contrat de licence est similaire à un contrat de cession mais il ne transfère pas la propriété. Il s'agit d'un instrument qui donne l'autorisation du propriétaire (concédant) à une personne ou à une entreprise souhaitant utiliser ce droit particulier (licencié).

Normalement, les licences sont limitées pour une période prédéterminée et/ou dans un but précis, mais elles peuvent également être accordées de manière irrévocable, perpétuelle et sans redevance, ce qui revient presque à détenir le contenu.

Les dispositions de licence sont normalement incluses dans un contrat de services de marque, mais elles sont également utilisées en dehors du contrat de services de marque lorsque des tiers sont impliqués. Par exemple, un contrat de licence serait requis lorsqu'une personne ou une entreprise souhaite utiliser une chanson dans une vidéo qu'elle a tournée. Il est peu probable que le propriétaire de la chanson « cède » tous ses droits sur cette chanson et peut donc accorder une licence pour l'utiliser dans la vidéo à la place.

Code CAP de l'Autorité des normes publicitaires (ASA) et législation sur la protection des consommateurs

Bien qu'il ne s'agisse pas d'un accord juridique en soi, le code CAP de l'ASA et ses directives en matière de marketing d'influence, ainsi que les réglementations en matière de protection des consommateurs, sont omniprésents et constituent les règles réglementaires et statutaires que les marques et les influenceurs sont tenus de respecter.

Il est important que les marques et les influenceurs soient au courant des règles et directives les plus récentes, en particulier en ce qui concerne les pratiques de divulgation. Le pouvoir d'influencer la décision du consommateur de dépenser son argent durement gagné n'est pas pris à la légère par les régulateurs. En conséquence, ils traiteront les cas où la relation commerciale sous-jacente entre une marque et un influenceur n'est pas claire pour le spectateur, car cela a tendance à fausser le marché et, en fin de compte, à nuire aux consommateurs.

Les régulateurs ont souligné à plusieurs reprises la nécessité d'une divulgation claire et évidente sous des formes telles que « #AD ». Les plaintes de l'ASA et les enquêtes de la CMA peuvent avoir un impact négatif sur la réputation d'un influenceur et/ou de la marque et peuvent être particulièrement coûteuses à gérer en termes de temps et de frais juridiques. Il est donc important de rester du bon côté de la réglementation.

En tant que membre de l'agence, de la marque ou de l'équipe d'influenceurs, le fait de bénéficier d'un soutien spécialisé dans les affaires juridiques et commerciales permettra de proposer de meilleures offres plus professionnelles et de résoudre les problèmes à l'avenir.

Par Tahir Bashir, partenaire chez Sheridans.

Tahir est un spécialiste du droit des médias numériques. Il travaille avec des influenceurs, des marques, des agences et des plateformes numériques. Il a également fondé la division technologique de l'entreprise et a dirigé leur activité de marque.

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