El crecimiento exponencial del marketing de influencers ha llamado la atención de muchos en el panorama comercial. Es un área que se ha convertido en fundamental para casi todas las campañas de marketing modernas y que ha crecido hasta convertirse en una industria de 10 000 millones de dólares por derecho propio en un período de tiempo relativamente corto.

Sin embargo, la popularidad y el crecimiento de esta industria no han estado exentos de desafíos. Por ejemplo, en agosto de 2018, la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA) inició una investigación sobre las prácticas de ciertas celebridades y estrellas de Internet que se dedican al marketing de marca y a la publicidad. La CMA publicó sus conclusiones en enero de 2019, destacando las normas de divulgación y cumplimiento de la legislación de protección del consumidor. El llamamiento de la CMA para que se intensifique el escrutinio puso de manifiesto que este sector no es tan sencillo como publicar una selfie a cambio de dinero, como algunos creen.

La investigación de la CMA fue un momento crucial y muy publicitado, que envió un mensaje claro a la industria, a saber, que todas las empresas tradicionales que participan en este sector deben estar al tanto de la compleja red de normas y reglamentos comerciales y legales que rodean este espacio. En este artículo se analizan algunos de los acuerdos legales con los que se puede encontrar en el sector y se explica por qué son importantes.

¿Qué acuerdos legales debes usar al contratar a un influencer?

Acuerdo de servicios de marca

Estos acuerdos constituyen el contrato principal que constituye la base comercial y legal de cualquier campaña de marketing de influencers. Establecen las obligaciones respectivas de la marca, la agencia y el talento involucrados. Estos contratos contienen las condiciones en las que el influencer presta los servicios de marketing a la marca, ya sea actuando a través de una plataforma, agencia o trabajando directamente con la propia marca.

Estos acuerdos contendrán, como mínimo, las condiciones comerciales de la oferta, es decir, los detalles de las partes involucradas, el período de la campaña, los productos requeridos y las plataformas involucradas, las fechas de publicación, los cronogramas de tarifas y pagos, cualquier obligación de exclusividad, viajes y gastos (en la medida en que sean necesarios) y los derechos de uso sobre el contenido que se está produciendo. Los acuerdos más exhaustivos incluirán términos legales adjuntos a los términos comerciales.

Los términos legales cubren los aspectos legales operativos del acuerdo de marketing con influencers, por ejemplo, quién es responsable de qué, quién es responsable cuando las cosas salen mal, si las partes tienen alguna obligación de seguro, el cumplimiento por parte de la marca y del influencer de la legislación de protección al consumidor y las directrices de los reguladores pertinentes, si alguna de las partes tiene derecho a rescindir el acuerdo y en qué circunstancias específicas surgen esos derechos, quién es el propietario de la propiedad intelectual de los productos producidos, si hay llamada moralidad disposiciones que hacen referencia a las obligaciones de comportamiento de cara al público, así como a cualquier problema de reputación y términos «repetitivos» que hacen referencia a las condiciones clave estandarizadas del contrato, como la ley aplicable y la jurisdicción del contrato.

Contar con un acuerdo de servicios de marca sólido brinda claridad y tranquilidad. Es similar a los términos y condiciones estándar para una transacción de marketing en línea. Está diseñado para hacer que la campaña de marketing sea más eficiente y, lo que es más importante, es el modelo en el que puede confiar en caso de que las cosas salgan mal.

Acuerdos de confidencialidad (o NDA)

Si bien no son específicos del sector del marketing de influencers, los NDA son clave. Son contratos que se utilizan cuando las partes desean discutir proyectos comerciales que pueden ser de naturaleza delicada desde el punto de vista comercial. Los NDA crean un espacio seguro para permitir el intercambio de esa información al impedir que el destinatario de esa información la explote en detrimento de la parte que la divulga, al establecer restricciones sobre la forma en que esa información puede o no usarse. La información está protegida por la ley de confianza y los NDA ayudan a crear la relación de confianza necesaria para proteger la información confidencial y comercial de los usos no autorizados.

Es importante recordar que no hay derechos de propiedad intelectual sobre la «información» en sentido estricto; los derechos de propiedad intelectual protegen la expresión de las ideas en determinadas formas en las que se registran, ya sea mediante derechos no registrados, como los derechos de autor, o derechos registrados, como las marcas comerciales y las patentes.

Si bien la mayoría de los acuerdos de servicios de marca contendrán obligaciones de confidencialidad dentro de los términos legales, las partes pueden utilizar los NDA en la fase previa al contrato. Por ejemplo, una marca puede querer contratar a una persona influyente para que lance un nuevo producto, pero no puede decirle de qué producto se trata antes de que la persona influyente firme el acuerdo de confidencialidad, a fin de evitar posibles filtraciones no autorizadas al público (y posiblemente a la competencia).

Acuerdos de compromiso ético

Los acuerdos de compromiso ético tienden a ser acuerdos breves en los que las personas influyentes prometen cumplir con ciertas políticas éticas de una marca.

Estos acuerdos han sido implementados cada vez más por grandes marcas conocidas, en particular, debido a su vasta reputación mundial. Una mala prensa para estas marcas puede ser catastrófica para su imagen general y puede afectar significativamente a sus márgenes de beneficio. Este puede ser el caso en el que una marca ha invertido mucho dinero en establecer sus valores y ser percibida de una manera determinada, lo que puede acabar fácilmente ante los ojos del público si tuviera que captar la atención de un influencer del que se descubra que ha publicado contenido que defiende o encarna puntos de vista muy diferentes y posiblemente perjudiciales.

Estos acuerdos suelen ser más importantes para las marcas que para el influencer y se utilizan como medida de precaución para garantizar que el influencer esté comprometido con los valores de la marca. Es posible que consideres que estos acuerdos son un apéndice de un acuerdo de servicios de marca o forman parte de los términos y condiciones estándar que se utilizan cuando una marca incorpora a un influencer como «proveedor» de contenido.

El nivel de obligaciones con respecto a estos acuerdos puede variar. Por ejemplo, pueden consistir en una simple declaración en la que se aprueban esos valores de marca u otros pueden incluir disposiciones onerosas y de gran alcance que obliguen a una persona influyente a auditar toda su presencia en las redes sociales y a prometer que nunca se ha dicho, dado a me gusta, compartido o publicado nada que pueda ser perjudicial para la marca (¡una pregunta bastante grande!).

Acuerdos de protección de datos

Los acuerdos de protección de datos han surgido a partir del aumento de la protección y la regulación de datos en todos los ámbitos, en particular, debido al Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) que entró en vigor en mayo de 2018. Se utilizan para garantizar que el flujo de información entre un controlador de datos y un procesador de datos (o subprocesadores) esté protegido adecuadamente y de acuerdo con el RGPD y la legislación de protección de datos equivalente.

El objetivo del RGPD y de la legislación de protección de datos es, en términos generales, garantizar que los datos personales de las personas no se utilicen por motivos para los que no hayan dado su consentimiento o se compartan con partes que desconozcan en jurisdicciones sin regímenes de protección de datos adecuados.

En el mundo del marketing de influencers, la información se comparte todo el tiempo, sobre todo porque los datos estadísticos sobre la participación de los usuarios son clave para determinar la estrategia y también un indicador clave de rendimiento a los efectos del ROI. Para ello, un influencer debe ser consciente de que algunos comentarios o perfiles de redes sociales pueden contener nombres, fotografías u otros datos personales de un interesado. Si bien el interesado estará sujeto a los términos y condiciones de la plataforma correspondiente, extraer esa información y procesar esos datos personales en nombre de una marca con fines de marketing individuales puede no estar expresamente permitido. Al compartir dicha información, el mejor enfoque sería utilizar únicamente datos anónimos.

El incumplimiento del RGPD puede conllevar una multa máxima de 20 millones de euros o el 4% de la facturación mundial anual, lo que sea mayor. Puedes empezar a entender por qué algunas marcas han adoptado un enfoque cautelar al establecer acuerdos de protección de datos para garantizar que todos los proveedores de su cadena de suministro (de contenido o de otro tipo) cumplan con los protocolos del RGPD.

Acuerdos de cesión

Un acuerdo de cesión es un instrumento que transfiere la propiedad de los derechos de propiedad intelectual del propietario (cedente) al nuevo propietario (cesionario). Para que una cesión sea efectiva, debe hacerse por escrito.

Uno de los principales derechos de propiedad intelectual que preocupan a los creadores de contenido es el derecho de autor. Los derechos de autor protegen la expresión de ideas en forma de diversas obras creativas, como obras de arte, obras literarias, canciones, grabaciones de vídeo y películas, por mencionar solo algunas. El derecho de autor se conoce como un derecho no registrado y se generará automáticamente cuando el primer autor lo cree. Por lo tanto, aunque una marca pueda pagar por el contenido, técnicamente no será propietaria de ese contenido a menos que se lo asigne expresamente por escrito. Las disposiciones de cesión suelen incluirse en los acuerdos de servicios de marca si una marca desea adquirir la totalidad del contenido.

Los acuerdos de asignación por separado son particularmente importantes cuando más de una persona participa en la creación de ese contenido en particular. Un ejemplo en el que se necesitaría un contrato de trabajo sería cuando un influencer pidiera a un amigo que lo grabara mientras aparecía en el encuadre (lo que suele ocurrir a menos que el influencer tenga un dron que lo siga o que grabe su contenido exclusivamente con bastones para selfies). En este ejemplo, técnicamente el amigo del influencer sería el propietario del contenido que se está grabando porque es el primer autor y, aunque no está sujeto al acuerdo de servicios de la marca, el influencer que lo es haría bien en recibir una tarea por escrito de su amigo para que haya obtenido los derechos sobre ese contenido y venderlo a una marca.

Acuerdos de licencia

Un acuerdo de licencia es similar a un acuerdo de cesión, pero no transfiere la propiedad. Es un instrumento que otorga el permiso del propietario (licenciante) a una persona o empresa que desea utilizar ese derecho en particular (licenciatario).

Normalmente, las licencias se limitarán a un período de tiempo predeterminado y/o para un propósito específico, pero también se pueden conceder de forma irrevocable, perpetua y sin regalías, lo que es casi como ser propietario del contenido.

Las disposiciones de licencia normalmente se incluirán en un acuerdo de servicios de marca; sin embargo, también se utilizan fuera del acuerdo de servicios de marca cuando intervienen terceros. Un ejemplo en el que se requeriría un acuerdo de licencia es cuando una persona o empresa quiere usar una canción en un vídeo que ha grabado. Es poco probable que el propietario de la canción «ceda» todos sus derechos sobre esa canción y, por lo tanto, puede conceder una licencia para usarla en el vídeo.

Código CAP de la Advertising Standards Authority (ASA) y legislación de protección al consumidor

Si bien no es un acuerdo legal en sí mismo, el Código CAP de la ASA y sus directrices de marketing para personas influyentes, así como las normas de protección del consumidor, son omnipresentes y forman las normas reglamentarias y legales que tanto las marcas como las personas influyentes deben cumplir.

Es importante que tanto las marcas como las personas influyentes estén al día con las normas y directrices más recientes, en particular con respecto a las prácticas de divulgación. Los reguladores no toman a la ligera el poder de influir en la decisión del consumidor de gastar el dinero que tanto le costó ganar. En consecuencia, perseguirán los casos en los que el espectador no tenga clara la relación comercial subyacente entre una marca y una persona influyente, ya que esto tiende a distorsionar el mercado y, en última instancia, perjudicar a los consumidores.

Los reguladores han insistido repetidamente en la necesidad de divulgar información en formas como '#AD' de una manera clara y obvia. Las quejas de la ASA y las investigaciones de la CMA pueden afectar negativamente a la reputación de una persona influyente o de una marca, y su gestión puede resultar particularmente costosa en términos de tiempo y honorarios legales. Por lo tanto, es importante mantenerse en el lado correcto de las regulaciones.

Como parte del equipo de agencia, marca o influencer, contar con el apoyo de especialistas en asuntos legales y comerciales conducirá a mejores acuerdos más profesionales y a problemas menos problemáticos en el futuro.

Por Tahir Bashir, socio de Sheridan.

Tahir es especialista en derecho de medios digitales. Trabaja con personas influyentes, marcas, agencias y plataformas digitales. También fundó la práctica de tecnología de la firma y dirigió su práctica de creación de marca.

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